撰文：刘正要

最近一则有关使用虚拟货币换汇案引起很多人关注，大概情况是 7 月 16 日，上海浦东新区人民法院公布了一起今年 3 月宣判的虚拟货币非法换汇大案 —— 涉案金额高达 65 亿元！这起案件是当事人把泰达币（USDT）当「中介」，帮人把人民币换成外汇。

为何近两年司法机关开始频繁打击涉虚拟货币类非法换汇、买卖外汇案件？原因不复杂：中国实行的是外汇管制制度，普通公民每人每年只有 5 万美元的便利化额度。想要换多点？也不是不行，但是需要去银行得排队、填一大堆表格，还要解释用途。

虚拟货币的出现，确实在客观上可以打破国内的外汇管制制度，这也就有了违法套利的空间。作为司法机关自然也会关注、打击使用虚拟货币进行买卖外汇、非法换汇的行为。作为 web3 律师，笔者在中国内地的法律法规框架内聊聊涉虚拟货币类非法经营罪的构罪逻辑和辩护建议，以期对 web3 从业者和律师同仁有所裨益。

一、案情简介：浦东法院通报的换汇大案

根据央视网援引华夏时报的报道，2023 年底，上海陈女士需要给国外的女儿汇款，但是因我国有每人每年 5 万美元额度的外汇限制，于是就联系一家所谓的「换汇公司」。该公司让陈女士将人民币汇入 A 公司的账户后，没过多久身在海外的女儿就收到了等值的外汇。当然，换汇公司会收取一定比例的手续费作为报酬。

根据披露的案件信息，截至案发，杨某、徐某等人通过操控国内空壳公司，为不特定客户以稳定币（如泰达币 USDT）为媒介提供资金的跨境转账并获取非法利益，非法经营数额高达 65 亿元。具体模式为：前述境内公司收取客户人民币后，这个人民币并不会通过银行或地下钱庄的渠道出境，而是被杨某、徐某等人购买成了 USDT 等虚拟货币；在「换汇公司」收到境内客户资金的同时，其会通知位于境外的同伴将「库存」中的外币按照市场汇率结汇给境外的客户，这种模式常称为「对敲型换汇」。在对加密货币友好的地区（如允许当地进行虚拟货币和法币兑换业务的地区），此种借助虚拟货币进行人民币和当地外币进行对敲换汇模式已经十分成熟。

二、外汇类非法经营罪的入罪门槛

（一）法律规定

非法经营罪规定在我国刑法第 225 条，脱胎于「投机倒把罪」，稍微了解国内刑辩圈子的朋友对这个罪名肯定不会模式——非法经营罪被称作经济犯罪领域的「口袋罪」。其主要规制四种行为：第一是没有资质而非法经营「专营、专卖」物品或限制买卖物品；第二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明；第三是非法经营证券、期货、保险业务或非法从事资金支付结算业务；第四是「其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为」。